因为这一套书都很喜欢，这本书也就顺着买了。当然，这本书的名字，也使我挺好奇，《德国民法典》中的私法，难道《德国民法典》不是私法吗？晚上发了个朋友圈，吴香香教授点了赞。回过头来仔细一看，原来译者正是吴香香教授。

言归正传，这本书的正标题是“《德国民法典》中的私法”，副标题是“其法典编纂史、与基本权的关系及其古典共和宪法思想基础”。看副标题，又像是讲公法。

翻开这本书的目录，可以看到这本小书写了七个部分：第一部分是“《德国民法典》的罗马法特性”；第二部分是“私法上人的形象”；第三部分是“现代私法与基本权教义学”；第四部分是“《德国民法典》——民族国家主义的私法法典”；第五部分是“人——自然的、交往规定的生物人”；第六部分是“占有——生物人与受其规制自然物的基本关系”；第七部分是“合同——关于法规范有效性的理性合意”。

1《德国民法典》是一部罗马法学法典

作者开篇这样说。作为欧陆共同法，罗马法在理性法影响下被体系化整理。萨维尼甚至调侃道，《法国民法典》中之所以欠缺某些重要材料，原因只能是优士丁尼的《法学阶梯》中也同样欠缺！作者说，所谓《德国民法典》是德国式的，《法国民法典》是法国式的，这些与它们的共同传统相比不过是一种表象。但是，私法并非始自这些法典——作者想说的可能在这里就要开始了——生活于“市民的”宪法中的生物人，其实在更早的时候就已经获得了“他的权利”。

2私法上人的形象

作者的具体写作意图在这一部分才得以揭示。作者希望通过“人”“占有”“合同”这些基本概念说明古典私法学的人道主义的或者说是文化人类学的基础。正是这些基本概念使得以合乎事理逻辑的形式化和结构化的方式理解人类自身、人与各个物的自然关系、人与人之间的关系成为可能。这些形式和基本关系是古典私法世界的本质性剪影，其中市民自古代共和时期起就享有受保障的私权。而以此为特征的私法体系成为欧洲私法的源头。

回过头来说人。古典法的主导思想是人类在自然和法上的平等。超越个体的自然理性取代了每个人都有的特定的人类理性，然后将法律秩序表达为它在其基本关系中依循人类自然，就不再只是所有人均可感知的人类观察了，而是还有更深层的法理念。正如盖尤斯在《法学阶梯》中所说：“自然理性为所有人制定的法为所有民族一体遵行，称为万民法。”

优士丁尼时代的东罗马帝国已经接受了基督教。在基督教的改造之下，此后，自然的人处于源自古典启蒙时期的法律图景的中心，并且由于法，他的自然自由得以扩展。正如格劳秀斯所说，即使没有上帝，此种意义的法依然有效。

作者在这一部分最后说，

无论是成文宪法、宪法合意、还是私法法典编纂，均将人的自由置于核心。必须承认将人类置于核心的法律体系，一方面，公法以国家制度的存续和促进公共福利为原则而服务于人类；另一方面，私法直接以人的自由、他为自己选择的利益及设立的约束为标的。

3现代私法与基本权教义学

当今德国宪法法院的判例有其独有的、基本权上的私法形象。今天所谓的私法上的人，他们在程序法意义上，如果对正当私法的规范性要求落空，那么就存在对基本权的侵害，从而可以寻求宪法法院的帮助。联邦宪法法院在基本权层面上发展出一种独立的“超私法”，《德国民法典》似乎只是一个“简单法”体系，似乎有两种私法，一种存在于宪法层面；另一种存在于民法典层面。

作者对此显然并不认同。因为这种实践不是基于私法自身领域及其独有的精神条件，以其原本即与宪法相一致为前提解释私法，而是将其贬抑为“简单的”，受更高位阶原则监控的法。根据古典理论，建立国家的目的，正在于通过公法和私法这两个基本面向的相互作用，为自由的共同生活创造法律条件。合法的国家权力是对法的保障。对于私法而言，国家权力出现时的角色是司法权和立法，而不是潜在的敌人。

4《德国民法典》自始就没有幸运的历史

1804年的《法国民法典》比《德国民法典》早了将近百年，作为法文化和法政治的成就，自始就受到极大认可。《法国民法典》是1789年《法国人权宣言》的法典，它旨在成为一部关注自然理性和自然的人类自由的法典，因而可以自由顺畅地援引罗马法中关于人道理性法的内容。赋予《法国民法典》以独有的精神、文化魅力的，是罗马法中自由和启蒙的内容。然而，《法国民法典》在萨维尼看来是获取法之错误途径的代表，他谴责这种对罗马法素材的依赖性处理。我们所熟知的是，萨维尼所主张的是存在于民族的、在民族的法律或者民族精神的规则中得以表达的法，使个人自由成为可能并对其予以保障。而黑格尔则以国家理性定义民族精神，并将其视为民众的最高准则。唯有完全服从国家理性才是通往“自由”的唯一正途。对此，普赫塔评论道，黑格尔宣称个人针对包含于国家理性中的国家意志，作出自己之决定的经验自由，非真实且非理性，从而“剥夺了我们的自由”。

实际上，萨维尼与黑格尔是本质上不同的。萨维尼的理论认为，一个自由的国家秩序和私法秩序的条件，并非产生于立法者意志，而是来自于在批判性反省中得以阐明的人类对于法的历史经验。尽管历史法学派的民族精神学说的渊源也来自古老的意志理论传统，但历史法学派是反对国家主义的。相反，黑格尔的国家主义的客观精神则以服从为归旨。

然而，国家主义的极端观点在《德国民法典》颁布前的几十年间，在对法典编纂具有决定性影响的文献中逐渐成为代表性观点。例如，温得沙伊德在《潘德克顿》第一卷中就认为，所有实证法的终极渊源都是民族理性，即使它可能并不合理。循此思路，法的效力不再取决于精神上的原则，而是存在于事实上的原则。

作者认为，《德国民法典》所代表的私法概念被掏空了其意义内核。私法失去了精神根源，不仅不加反抗地传达了新出现的国家目标，甚至是相反，迫切期待在得到国家正当化的更广泛的关联中被接受。而要求终极意义的国家暴力，对于信仰共同体意味着何种危险，海因里希•海涅早在1838年就已经提前感知到，他在《鲍西亚》中说：

为了这一观念他们已经容忍了多少苦难！他们还将面临多少极端的苦难！这种思想让我不寒而栗，同情之意无休止地在我心中流淌。从整个中世纪直至当下，主流世界观从未直接与此观念相背离，而这种观念是犹太人承受苦难的小舟，以神圣的皮带杀戮他们，使他们血肉模糊；诚然，基督徒与默罕默德信徒没有本质区别，他们的区别不在于相对立的组织，而在于不同的解释和识别记号。无论《旧约》《新约》还是《古兰经》都希望保护我们免受撒旦、万恶的泛神论的残害，但若撒旦获胜，那么可怜的犹太人将遭受迫害的暴风雨，远远超出他们曾经容忍的苦难。

说到这里，本文最开始的疑问被彻底揭穿了：不应忘记《德国民法典》的私法的精神根源。

5人的概念构成了罗马法传统最重要的常量

生物人是自然意义上、而非被赋予的人。人也并非抽象的存在，而代表着有血有肉的生物人。即使是奴隶根据古典法也是理所当然的人。但是作为奴隶的生物人追求其自身的自然利益和市民利益的自然需求就受到了奴隶制的私法制度最严重的侵害。古典法注意到了这一点，因而将奴隶制度称为非自然的法律关系，反自然的法律制度。古典法对此作出的解释是，（万民法）既保护自然自由，也保护由此而来的自然占有。而奴隶就来自自然占有。

近代的废奴运动契合了作者提出的宪法自由的非国家主义渊源。这是因为，通过废除奴隶制消灭了这些人与其他人在占有法和所有权法等方面的差别，因而在一定程度上使其成为非交易物，也就使得他们参与最初的“宪法合意”。不是已经存在的国家权力赋予了自由的基本权利，而是自由的人通过集会成立的共同体，自始即以公法与私法这种互补的形式保障自由。

6占有是自然关系

在古典自然法理论中，占有被作为一项纯粹事实上而非法律上之基本关系的自然事实构成。人经由体（corpus）和意（animus），即获得躯体和意志、感觉和理解的联结而界定占有，因而，在古典法中，占有的取得必须具备体素和心素。在占有的性质上，作者赞成萨维尼的事实说。萨维尼的理论至今仍有影响，其结果是，占有取得仍被严格地视为事实行为，不得适用代理。

作者还批评了联邦宪法法院对“清水排石案”作出的判决。根据该项判决，所有权之内容仅取决于规范定义，即取决于符合宪法之法律整体对其内容的界定。作者认为，该项判决显然遵行的是国家主义的方法论视角，而没有体现这样一个重要的事实：在一项维护自由的宪法中，占有与自由同样具有自然属性，它并非由宪法创制，而是受宪法保护。

7经典合同理论的核心概念是合意

经典合同理论的本质在于，人们对于达成意思合致，涉及他们所协商内容的每一项规范均应有效。合意的效力是，针对某项关系，产生了一项此前并不存在的规范，或者与此前存在的规范不用的另一项规范。

在合同法的领域，存在许多对私人自治的国家干涉的现象。针对这一问题，作者批判了削弱私法，将其视为基本权关照下的“简单法”的观点。相反，作者认为，造就共同体的宪法合意，也造就了基于共同体的人所有固有的人而受公法规制的国家权力。该项宪法合意赋予共同体的首要任务是，保护对于人而言最终要的行为自由、占有及与其他人的合同关系，而这一点通过人类共同生活所必要的关照原则（交往中必要的注意、诚实信用、善良风俗）在其实施中得以缓和。一个现代共同体对其成员的保护，必然立基于市民的狭义共同利益。若该共同体在保护其成员之外，也负有义务在其领域内维续市民与人的生活，并不意味着这是针对私法的僭越。因为这些必要举措并非促进在组织结构中得以贯彻的国家生活，而是对私人生活的促进。

若干心得

作者实际上是在寻找《德国民法典》中的私法，他想告诉读者，我们不要忘记了民法典的古典传统，我们应该继续沿着这条路走下去。用作者自己的话说，这不是回归自然法，而是古典体系的新辩护。

从整体格调上看，作者是在有意褒扬萨维尼的理论传统，而极度地反对黑格尔的传统。他并不认可宪法是民法典的母法，而是提出宪法与民法典共同保护与促进人的自由。民法典不是在宪法之下的“简单法”，私法秩序并不由宪法所创制的，两者之间只是分工不同。

阅读译著，总归要回到国内的现实。“宪法与民法”这样宏大的母题已经完全超越了本人的过去的思考范围。但是，在对民法进行诸多技术性研究的今天，这一课题似乎也已经超越了许多学者的视野。但这本书的意义就在于，我们似乎要开始反思了。